Deseja promover a Rescisão Contratual ou realizar Distrato de Imóvel com a construtora por atraso na entrega da obra? Confira abaixo as consequências quanto a desistência de compra de imóvel e quais são os seus direitos.
Demais, importante elencarmos o que nossa equipe de advogado imobiliário tem observado na maioria das vezes em que o comprador opta por devolver o imóvel à construtora, seja através de distrato com a construtora ou pela rescisão contratual por atraso na entrega do imóvel.
Decerto, no momento em que o comprador opta junto a construtora pela desistência de compra de imóvel, ou seja, busca devolver o imóvel e receber um valor justo pela rescisão contratual. Em seguida, a construtora, simplesmente, busca impor perda exorbitante do que já foi pago pelo imóvel, chegando às vezes até mesmo em saldo negativo – o que é um absurdo – em seu cálculo de rescisão.
Sem dúvida, agindo assim a construtora, quando da solicitação de distrato de contrato ou rescisão contratual, estabelece obrigação assaz onerosa ao comprador.
Posto que, além de subtrair montante exorbitante dos numerários devidos pela construtora para o comprador, quanto a devolução das quantias já pagas por este, colocara o consumidor em situação de extrema desvantagem, tendo que arcar com quantia que extrapola ao mero ressarcimento das despesas efetuadas pela construtora em razão da celebração da promessa de compra e venda de imóvel.
Aliás, o escritório de advocacia Griebeler & Mendonça conta com equipe de advogado especialista em Direito Imobiliário e ações de construtora prontos para lhe atender, sempre buscando resolver o seu caso da forma mais célere e com melhor proveito econômico possível.
Qual a Diferença entre Distrato de Imóvel e Rescisão Contratual?
Outrossim, uma das formas de se extinguir um contrato é pelo distrato ou rescisão contratual, que nada mais é que encerrar o negócio jurídico anteriormente formalizado.
Por exemplo, no nosso caso existem duas possibilidades: 1) o distrato de contrato com a construtora; ou 2) a rescisão contratual de compra e venda de imóvel com a construtora. Então, para se definir qual situação é a mais adequada para a sua, tudo vai depender do que ocorreu no caso em específico.
A saber, a vontade de encerrar um contrato pode se dar de várias formas, não apenas por inadimplemento contratual de uma ou das partes, como também por vontade própria de uma das partes ou por consentimento mútuo, sem que ocorra necessariamente o inadimplemento contratual.
Desse modo, entenda a seguir quais as diferenças existentes entre o distrato com a construtora e a rescisão contratual de imóvel. Essa distinção é importante justamente para se definir quais direitos o comprador terá ao final, para fins da realização dos cálculos de rescisão contratual. Ou seja, quanto efetivamente o comprador terá direito de receber pela extinção do contrato de compra e venda de imóvel.
- Distrato
- Rescisão
Em princípio o Distrato pode se efetivar por simples vontade das partes ou de somente uma delas, podendo ser efetivado mesmo que não ocorra inadimplemento contratual.
O distrato para o caso em análise, pode ser definido através de várias nomenclaturas, como por exemplo: distrato de incorporação imobiliária, distrato de apartamento, distrato de imóvel comprado na planta, distrato com a construtora, entre outros.
Dessa maneira, o distrato de contrato de imóvel ele ocorre basicamente de duas formas, uma pelo consentimento entre as partes, ou seja, por mútuo acordo, mas também pode ocorrer por vontade de uma das partes, que pode ser chamado de resilição unilateral.
Em suma, os principais motivos que levam à desistência de compra de imóvel, são as seguintes:
- reajuste do saldo devedor;
- desemprego;
- falta de interesse em manter o contrato;
- entre outras.
No entanto, essencial esclarecermos que inexiste obrigatoriedade de apresentar um motivo para que o comprador promova o distrato com a construtora, objetivando a devolução do imóvel.
Agora, a rescisão de contrato imobiliário (situação tratada aqui), ocorre quando há inadimplemento contratual por alguma das partes. Ou seja, quando ocorre o descumprimento de cláusula prevista no contrato.
Por exemplo, como nos casos de rescisão contratual por culpa da construtora que atrasou a entrega da obra, posto que gera a devolução imediata e integral dos valores pagos, devidamente corrigidos e acrescidos de juros e, se cabível, indenizações aplicadas ao caso.
Até quando posso realizar o distrato com a construtora e desistir da compra de um imóvel na planta?
Comprar apartamento na planta, algumas vezes pode ser vantajoso, pois, nesse caso, a lei garante que o distrato ou a rescisão de contrato de compra e venda de imóvel na planta pode ser efetuada a qualquer momento, desde que seja realizada antes da entrega das chaves.
Assim sendo, a rescisão ou o distrato de apartamento na planta pode ser efetivado pelo comprador até o momento da entrega das chaves, ou seja, antes de entrar efetivamente na posse do imóvel.
E se o imóvel for financiado?
Ademais, sempre que tivermos inadimplemento do contrato, será possível pleitear a rescisão contratual, mesmo que o imóvel seja financiado, como exemplo podemos citar o fato no atraso na entrega da obra pela construtora.
Nesse caso, o comprador possui direito de rescisão dos contratos, tanto o contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta como o contrato de financiamento do imóvel podem ser rescindidos.
Da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor em Distrato ou Rescisão Contratual de Compra e Venda de Imóvel com Construtora
Essencial também discorrermos sobre o entendimento da jurisprudência pátria, quanto a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor para os casos de distrato de imóvel ou rescisão por culpa da construtora.
Outrossim, a maioria dos tribunais pátrios, assim como, Superior Tribunal de Justiça – STJ, entendem que para os casos de contrato de promessa de compra e venda de imóveis comercializados na planta, é perfeitamente cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a construtora se enquadra na relação como fornecedora, já o adquirente de nítido consumidor.
Fato é que a venda de imóveis na planta, através de contratos de promessa de compra e venda de imóveis, trata-se de nítida venda de consumo, porquanto as partes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, já que a construtora comercializa, no mercado de consumo, bem imóvel adquirido pelos interessados como destinatários finais.
Destarte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor em contratos formalizados com construtora traz vários benefícios ao adquirente, pois a norma visa exatamente proteger o mais fraco nessa relação, que no caso é o comprador.
“”A relação de direito material subjacente à lide configura típica relação consumerista – nos exatos termos dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor -, na medida em que as Apelantes/Rés comercializam, no mercado de consumo, bem imóvel, adquirido pelo Apelado/Autor como destinatário final.”
(Acórdão 1233032, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6ª Turma Cível, publicado no DJE: 18/3/2020. )
“A relação jurídica estabelecida entre as partes em contrato de promessa de compra e venda de imóvel é de consumo, enquadrando as partes nos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, já que a construtora comercializa, no mercado de consumo, bem imóvel adquirido pelos adquirentes como destinatários finais.”
Quais os meus Direitos no Distrato com a Construtora?
Ao propósito, insta ressaltar sobre os direitos do adquirente para o caso de distrato de contrato de imóvel junto a construtora, ou seja, quando, por vontade própria, decide não mais manter o contrato de compra e venda de imóvel.
Inesperadamente, quando o adquirente opta por promover o distrato unilateral de compra e venda de imóvel comprado na planta, aí é que começam seus problemas, pois, as construtoras, objetivando se locupletar indevidamente em face de seus clientes, procuram impor enorme perda em face destes, algumas vezes chegado até 100% do valor pago, o que é um absurdo e nítida prática abusiva.
Diante disso, nasce a necessidade de estar atendo à todos os termos e cláusulas previstos em contrato e o que determina o ordenamento jurídico pátrio sobre esse tipo de situação, pois caso o adquirente formalize com a construtora algum documento sobre o distrato de apartamento na planta e, posteriormente, se arrependa, sua situação pode se complicar.
Certamente, caso adquirente assine termo de distrato e, posteriormente, descubra que poderia ter sido reembolsado em um numerário muito maior que o oferecido pela construtora, dificilmente conseguirá reverter essa situação, pois a construtora terá em mãos documento que comprova anuência sobre valor pago à título de reembolso pelo distrato contratual.
Por isso, imprescindível, antes de formalizar qualquer documento sobre a devolução da compra do imóvel, saber exatamente os limites de seu direito e, por certo, se consegue através de uma análise aprofundada sobre as cláusulas do contrato e o que preconiza o ordenamento jurídico pátrio.
Além disso, insta mencionar que para os casos de distrato de compra e venda de imóvel com a construtora, a maioria dos tribunais pátrios entendem que percentual de retenção justo, para o caso de desistência de compra de imóvel pelo comprador antes do seu recebimento, seria apenas de 10% (dez por cento) do que foi efetivamente pago.
Acórdão TJDFT
“na hipótese de distrato, a retenção de 10% (dez por cento) sobre os valores efetivamente pagos pelo promitente-comprador mostra-se suficiente para ressarcir a promitente-vendedora dos prejuízos decorrentes da inexecução do contrato”
(Acórdão n.1041914, Relator: JOÃO EGMONT 2ª TURMA CÍVEL, Publicado no DJE: 28/08/2017. Pág.: 226/234)
Acórdão STJ
“A fixação do percentual de 10% (dez por cento) a título de retenção não destoa da orientação desta Corte.”
(AgRg no AREsp 800.731/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 13/05/2016)
Decerto, para a hipótese tratada aqui, qualquer retenção acima do percentual elencado acima, traduz vantagem abusiva, excessiva e iníqua, ensejando o fomento de incremento patrimonial indevido em favor da construtora, pois além de não ter ficado desprovida da unidade imobiliária negociada, ainda lhe será assegurada, como forma de compensação pelo desfazimento do ajuste, a fruição da penalidade em tela.
Rescisão por Atraso na Entrega da Obra pela Construtora. Quais são os meus direitos?
Acima de tudo, antes de tratarmos da rescisão contratual por culpa da construtora, devemos saber exatamente quando se finda o prazo de entrega do imóvel.
Todavia, importante lembrarmos também que é de praxe nesse mercado, o estabelecimento pelas construtoras de Cláusula de Tolerância ou de Carência em seus contratos, sendo, geralmente, de 180 (cento e oitenta) dias, o qual deve ser somado ao prazo de previsão de entrega das unidades habitacionais do empreendimento.
A Cláusula de Tolerância ou Cláusula de Carência nada mais é que a adição de um prazo que será somado ao prazo de previsão para entrega do imóvel em favor da construtora, que visa exatamente superar eventuais imprevistos relacionados a fortuitos internos como falta de mão de obra, entraves burocráticos ou fatores climáticos.
Aliás, a jurisprudência pátria possui entendimento firme que a Cláusula de Tolerância ou de Carência, descrita em contrato de compra e venda de imóvel de forma clara e objetiva, é plenamente válida.
Por isso, o prazo final que a construtora possui para entrega da obra sem atraso, ou seja, sem que ocorra inadimplemento contratual passível de rescisão do contrato por atraso da obra, é exatamente o prazo de previsão de entrega dos imóveis somado à este o prazo de tolerância (se previsto em contrato).
Da Rescisão Contratual por Atraso na Entrega da Obra
Decerto, transcorrido o prazo de previsão de entrega da obra + o prazo de carência, ultimada estará a mora da construtora com a entrega da unidade habitacional, nascendo, a partir daí para o comprador o direito de requerer em juízo a rescisão contratual de compra e venda + a restituição de tudo que pagou durante a vigência do contrato, devidamente corrigido monetariamente e com juros, além também de poder pleitear as indenizações cabíveis ao caso e multas contratuais.
Assim, a rescisão de contrato de compra e venda de imóvel nada mais é que a forma de por fim ao contrato, em razão de lesão contratual, que no caso é o atraso na entrega de imóvel pela construtora. Dessa maneira, a consequência da rescisão do contrato é justamente a de por fim ao negócio jurídico anteriormente entabulado, voltando às partes ao status quo ante, por isso cabível a restituição de tudo que foi pago devidamente atualizado.
A saber, preconiza a jurisprudência pátria que, tratando-se de rescisão contratual, em que a construtora é a responsável, devido ao atraso na entrega da obra, impera-se que a devolução das parcelas pagas sejam vertidas ao comprador de forma integral e em parcela única.
Construtora Deve Pagar Indenização por Lucros Cessantes por Atraso na Entrega de Imóvel
Outrossim, o atraso na entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda acarreta a condenação da promitente vendedora ao pagamento de lucros cessantes, à título de aluguéis, tendo em vista que deixaram de ser pagos ou que poderia o imóvel ter rendido.
Ou seja, comprovado o inadimplemento contratual por atraso na entrega de imóvel pela construtora, os lucros cessantes são presumidos, uma vez que o comprador ficou impossibilitado de usufruir do imóvel durante o tempo em que a construtora permaneceu em mora.
Por isso, inexiste necessidade do comprador em comprovar a intenção de locar seu imóvel futuramente, pois o simples fato de ocorrer o atraso na entrega do seu empreendimento é fator determinante para que os lucros cessantes sejam devidos, uma vez que foi privado no uso do bem.
Assim sendo, a indenização por lucros cessantes, confere ao comprador pleitear aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, o que na maioria das vezes representa algo em torno de 0,8% do valor atualizado do imóvel.
Então imaginemos o seguinte caso: um imóvel no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), ocorrendo atraso de 12 (doze) meses e, os lucros cessantes sendo aplicados no valor de R$ 8.000,00 por mês de atraso, o valor total da indenização seria de R$ 96.000,00 (noventa e seis mil reais), isso sem contar com a correção monetária e os juros devidos.
“A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, sobretudo após o esgotamento do período de prorrogação, é cabível a condenação por lucros cessantes, sendo presumido o prejuízo do promissário comprador.”
(AgInt no AREsp 1129081/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020)“Nos termos da Súmula 543/STJ: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor […]”.
Presunção de lucros cessantes na hipótese de atraso na entrega do imóvel, sendo cabível a condenação ao pagamento dessa parcela indenizatória ainda que o contrato venha a ser resolvido por culpa da construtora/incorporadora.”(AgInt no REsp 1833110/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 19/12/2019)
Aplicação de Multa Rescisória em face da Construtora por Atraso na Entrega de Imóvel (Cláusula Penal)
Além do mais, sabendo que o atraso na entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda acarreta inadimplemento contratual por parte da construtora, cabível nesse caso a aplicação de multa rescisória em face da mesma.
Ou seja, estando o contrato de compra e venda sendo rescindido em razão da não entrega do imóvel no prazo estipulado, rescisão por culpa da construtora, cabível a condenação da construtora ao pagamento de multa rescisória prevista em contrato.
Geralmente a multa rescisória ou cláusula penal, é fixada em contrato num percentual fixo de 30% calculado sobre valor total do contrato, só para exemplificar, caso valor do contrato seja de R$ 100.000,00 (cem mil reais), aplicando valor da multa rescisória, a construtora deveria arcar com valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), isso somente à título de multa pela rescisão contratual.
“Configurada a inadimplência da construtora em face do atraso na entrega do imóvel, e havendo previsão contratual de cláusula penal para o caso de inadimplência por qualquer uma das partes, cabível a condenação da promitente vendedora ao pagamento da multa rescisória.”
(Acórdão 1182768, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, 1ª TURMA CÍVEL, publicado no DJE: 3/7/2019. Pág.: 222/223)
“No presente caso, verifica-se que não restou demonstrado nos autos qualquer razão idônea que afastasse a responsabilização da parte ré pelo atraso na entrega das obras, comprovado o atraso por culpa da requerida, o qual não se desincumbiu de seu ônus de provar fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor, conforme preceitua o art. 373, II, CPC.
3. Indubitável o direito da apelante em exigir a obrigação pleiteada na peça inicial por ser imputável à apelada o pagamento da multa rescisória discriminada e previamente pactuada.”(Acórdão 1134319, Relator: CARLOS RODRIGUES, 6ª TURMA CÍVEL, publicado no DJE: 6/11/2018. Pág.: 446/448)
Da Inversão da Multa Moratória ou Cláusula Penal em Benefício do Comprador / Consumidor
Com efeito, insta frisar também que não são todos os contratos de promessa de compra e venda de imóvel que preveem pagamento de multa ao comprador em caso de atraso pela construtora.
Assim sendo, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em entendimento prolatado em recurso repetitivo, determinou que poderá ser aplicada a cláusula penal prevista em contrato de forma inversa, no intuito de beneficiar o consumidor adquirente. E no caso dos que já previam multa, se ela for inferior a das construtoras em caso de inadimplência, poderá ser elevada para se igualarem.
Geralmente encontramos em contratos formalizados com construtoras cláusula penal estipulada exclusivamente em face do comprador. Agora, com o entendimento do STJ, perfeitamente aplicável essa multa em desfavor da construtora inadimplente.
Com efeito, imputar penalidade exclusiva ao comprador para a hipótese de mora ou inadimplemento total da obrigação, trata-se de nítida prática abusiva, pois busca isentar a construtora de mesma penalidade, causando gritante desequilíbrio contratual.
Acórdão STJ
“O STJ possui entendimento no sentido de que é possível a inversão da cláusula penal moratória em favor do consumidor, na hipótese de inadimplemento do promitente vendedor, consubstanciado na ausência de entrega do imóvel.”
(AgInt no AREsp 1183767/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 14/05/2018)
Acórdão STJ
“É possível a inversão da cláusula penal moratória em favor do consumidor, na hipótese de inadimplemento do promitente vendedor, consubstanciado na ausência de entrega do imóvel no prazo pactuado.”
(AgInt no REsp 1656221/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 19/09/2017)
